COVİD-19 PANDEMİSİNİN RİSK KAVRAMI VE ÖZEL SAĞLIK SİGORTALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

  • COVİD-19 PANDEMİSİNİN RİSK KAVRAMI VE ÖZEL SAĞLIK SİGORTALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

    SİGORTA SÖZLEŞMELERİNDE RİSK KAVRAMI VE UYARLAMA

     

    Sigorta, Türk Ticaret Kanunu’ndaki tanımlamaya göre bir akittir ki bununla sigortacı, bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan bir tehlikenin meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısıyla bir para ödemeye veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır. Bir sigorta sözleşmesi tipik olarak aşağıdaki özelliklere sahip olacaktır:

    • Hasarların havuzlanması
    • Beklenmedik hasarların ödenmesi
    • Risk transferi
    • Tazminat ödeme

    Sigorta sözleşmelerinin kurulmasında, yürürlük ve tazmin aşamalarında ise üzerinde durulması gereken en önemli kavram ‘RİSK’ kavramıdır. Sigorta sözleşmeleri de birer risk sözleşmesi olup; sözleşmelerin kurulmasından sonra ortaya çıkan durum değişikliğinin işbu sözleşmelere etkisi TBK’nun 138. Maddesinin uygulanabilirliği sorununu gündeme getirecektir.

     

    1. RİSK KAVRAMI:

    Risk sigortanın temel unsurları arasında yer almaktadır. Risk temelde sigortanın var oluş nedenleri arasında sayılmakta ve sigorta işletmelerinde politikaların belirlenmesinde önemli bir gösterge olarak değerlendirilmektedir. Genel anlamda risk; bir olayın gerçekleşen sonucunun, beklenen sonucundan önemli derecede sapmasının objektif olasılığı olarak tanımlanabilir. Tam anlamıyla aynı olmasa da tehlike ile yakın bir anlam taşımaktadır. İnsanlar için gerçekleşmesi olası ve sonuçları büyük ölçüde olumsuz birçok olay ve tehlike söz konusudur. Bunlar gündelik yaşamın tehlikelerini ve dolayısıyla riskleri ifade etmektedir. Riski belirlemeye yarayan birtakım sorular vardır:

                - Hangi tehlikeler insanları gerçekten tehdit etmektedir?

                - Bu tehlikelerin gerçekleşme olasılığı nedir?

                - Bu tehlikelerin gerçekleşmesi ne gibi sonuçlara yol açar?

                - Bu tehlikelerle nasıl karşılaşılmaktadır?

    Temelde risk olmadan, sigorta sözleşmesinin yapılması düşünülemez. Bu özelliği ile ideal olarak sigorta edilebilir riskin bazı niteliklere sahip olması gereklidir:

    1. Risk, teminat istendiği zaman gerçekleşmemiş olmalıdır.
    2. Gerçekleşmesi belirsiz ve ileriye dönük olmalıdır.
    3. Sigortalının iradesi dışında gerçekleşecek olmalıdır.
    4. Rastlantısal Hasar: Sigortacılıkta hasar, kaza sonucu gerçekleşmeli yani tesadüfe dayanıyor olmalı ya da en azından kasıtlı olsa dahi sigortalının veya lehtarın kontrolü dışında olmalıdır. 
    5. Belirlenebilir ve Ölçülebilir Hasar: Hasarın meydan geldiği zaman, yer ve hasara neden olan olay tanımlanabilir nitelikte olmalıdır. Hasar sonucu meydana gelen kayıp maddi olarak hesaplanabilir olmalıdır. Sigortadaki temel amaç, sigorta sözleşmesine konu riskin gerçekleşmesi neticesinde ortaya çıkan hasarın yol açtığı parayla ölçülebilir kaybın telafisidir.
    6. Homojenlik: Sigorta konusu olan risk, homojen şekilde gruplanabilecek bir yapıda olmadır. Homojenlik, benzer yapıdaki risklerin bir araya getirilerek yönetilebilmesine imkân sağlar. 
    7. Çok Sayıda Olasılık Birimi: Sigorta şirketleri tarafından teminat verilen risklerin sayısı arttıkça gerçekleşen sonuçların beklenen değere yaklaşmasıdır. Sigortacılığın temel ilkesi, aynı veya benzer risklerle karşı karşıya olan olabildiğince çok sayıda kişinin bir araya toplanması ve bu kişilerden tahsil edilecek primlerin, riskin gerçekleşmesi durumunda ödenecek tazminatları karşılayacak biçimde düzenlenmesidir. 
    8. Hasarın Katastrofik Olmaması: Risk taşıyan birimlerin büyük bölümünün aynı anda hasara uğramaması anlamına gelir. Daha önce belirtildiği üzere havuzlama, sigortanın özüdür. Belirli bir sınıftaki risk taşıyan birimlerin çoğu ya da tümü eş zamanlı olarak hasara uğrarsa havuzlama tekniği çöker ve işlemez hale gelir. Primlerin çok yüksek düzeylere çekilmesi gerekir ve az sayıdaki üyenin hasarının tüm gruba dağıtılması artık uygulanabilir olmadığı için sigorta tekniği kullanılamaz. 
    9. Hesaplanabilir Hasar Olasılığı: Sigorta şirketi gelecekte ortaya çıkabilecek hasarların hem sıklığını hem de şiddetini yaklaşık olarak doğru hesaplayabilmelidir. Bu, poliçe dönemindeki tüm hak taleplerini ödemeye ve kar bırakmaya yetecek uygun bir primin belirlenmesi için gereklidir. 
    10. Ödenebilir Prim: İstatistiksel olarak gerçekleşme ihtimali çok yüksek olan bir riskin veya çok yüksek parasal kayıplara yol açabilecek nitelikte bir riskin sigortalanmasında esas alınacak teminat da çok yüksek bir tutar olacağından primi de yüksek belirlenecektir. Bu durumda muhtemelen sigorta sözleşmesini satın alacak kişi de bulunmayacaktır.

     

    1. COVİD-19 PANDEMİSİNİN RİSK KAVRAMI VE ÖZEL SAĞLIK SİGORTALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ;

    Corona virüs olarak bilinen solunum yolu bulaşıcı hastalığı, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11.03.2020 tarihi itibariyle Pandemi olarak ilan edilmiştir. Bu kapsamda Covid-19 tedavi masraflarının nasıl ve kim tarafından karşılanacağı; özel sigorta poliçeleri kapsamına girip girmediği hususları tartışma konusu haline gelmiştir. Uygulamadaki bu gri alana ilişkin olarak; Sağlık Bakanlığının son yayımladığı “Pandemi Hastaneleri” adlı Genelge Hükümleri şu şekildedir:

    “ Çin Halk Cumhuriyeti’nde ortaya çıkan ve çeşitli ülkelerden bildirimi yapılan yeni bir alt tipe bağlı Coronavirüs hastalığı (COVİD-19) tüm dünya için halk sağlığı tehdidi oluşturmakta ve Bakanlığımız tarafından da yakından takip edilmektedir. Ülkemizde Dünya Sağlık Örgütü’nün önerileri de dikkate alınarak gerekli önlemler alınmaktadır. Hastalığın ülkemizde yayılımının önüne geçilmesi amacıyla Bilim Kurulu konuyla ilgili düzenli olarak toplanmakta ve değerlendirmeler yapmaktadır. Birçok alanda tedbirler alınmakla birlikte gerek hasta ve hasta yakınları gerek ise sağlık kuruluşlarındaki yoğunluğun en aza indirilmesi ve sağlık personelimiz üzerindeki yükün azaltılması amacıyla tüm sağlık hizmet sunucularında aşağıda yer alan tedbirlerin alınmasına ihtiyaç duyulmuştur:

    1. Sağlık kurumlarına müracaat eden hastaların, COVID-19 tanısı kesinleşinceye kadar Sağlık Bakanlığı hastaneleri, Devlet ve Vakıf Üniversitesi hastaneleri ile tüm özel sağlık kuruluşlarınca kabul ve tedavi süreçlerinin yapılması zorunludur.

    2. Bünyesinde Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji, Göğüs hastalıkları, İç Hastalıkları uzmanı hekimlerden en az ikisinin bulunduğu ve 3. seviye erişkin yoğun bakım yatağı bulunan hastaneler Pandemi Hastanesi** olarak kabul edilir. *Pandemi süresince Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji, İç Hastalıkları veya Göğüs Hastalıkları Uzmanı başka bir hastaneden görevlendirme yolu ile karşılanabilir. **Pandemi Hastanesi: COVID-19 tanısı almış (test pozitif) vakaların tedavi sürecinin yapılmış olduğu hastane olarak tanımlanır.

    3. Hastane bünyesinde Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan Pandemi Eylem Planına göre Pandemi Genel Koordinasyon Ekibi oluşturulmalıdır.

    4. Pandemi hastanelerinde; pandemi hastalarına ayrılmış bir klinik ve bir yoğun bakım ünitesi belirlenmeli ve bu vakalar için rezerve edilmelidir. Vaka sayısının artması durumunda diğer yoğun bakım ünitesi ve servislerin hangi sıra ile ayrılacağı belirlenmelidir. Tedavisi başlamış ve devam etmesi gereken hastaların bulunduğu; onkoloji-hematoloji ve radyasyon onkolojisi klinikleri, organ nakli klinikleri ve kemik iliği nakil merkezlerindeki yataklar mümkün olduğu kadar normal olarak kullanılmaya devam edilecektir.

    5. Pandemi hastanelerinde COVID-19 tanısı almış hastalar dışındaki hastaların hangi servis ve yoğun bakımlarda izleneceği belirlenmelidir.

    6. Pandemi hastanelerinin yetersiz kaldığı yerlerde 2. basamak erişkin yoğun bakım ünitesi bulunan hastaneler de pandemi hastanesi olarak hizmet verecek şekilde organize edilmelidir.

    7. Pandemi hastalarına ayrılmış klinik ve yoğun bakım yataklarına gidiş güzergahı belirlenir ve bu güzergah üzerinde gerekli tedbirler alınır.

    8. Pandemi hastanelerinde gerek klinik gerekse ameliyathane ve doğumhanelerde çalışacak personelin vardiyalar şeklinde isimleri ve unvanları belirlenir.

    9. Pandemi hastanelerinde COVID-19 ile enfekte vakaların cerrahi müdahalelerinin yapılabileceği 1 ameliyathane odası ve kadın hastalıkları ve doğum kliniklerinin olduğu hastanelerde enfekte gebelerin doğum yapabilecekleri 1 doğum odasının belirlenmesi ve rezerve olarak tutulması gerekmektedir.

    10. Pandemi hastanesinin başhekimi/mesul müdürü, normal işleyişini aksatmayacak şekilde klinik yatakların, yoğun bakımların, ameliyathanenin kullanılması ve personel görevlendirmesi konusunda tam yetkilidir.

    11. İl Sağlık Müdürleri tüm sağlık tesislerindeki gerekli personelin il içinde yer değişikliğini yapmakta tam yetkilidir.

    12. COVID-19 tanısı konmuş hastaların müracaat ettiği pandemi hastanesi olmayan il/ilçe hastaneleri, bu hastaların sevk algoritmasında belirlenen hastaneye gerekli önlemleri alarak sevkini gerçekleştirmelidir. Hastaların sevki il içi veya il dışı 112 Komuta Kontrol Merkezleri tarafından koordine edilir.

    Yukarıda belirtilen hususlarda gerekli iş ve işlemlerin yapılarak, Bakanlığımıza bağlı hastaneler ile Devlet/Vakıf Üniversitesi hastaneleri ve tüm özel sağlık kuruluşlarınca uygulanması konusunda gerekli hassasiyetin gösterilmesi hususunda; Bilgilerinizi ve iş bu yazının ilinizde bulunan ilgili tüm sağlık kurum ve kuruluşlarına duyurulmasını önemle arz ve rica ederim.”

     

    Söz konusu Genelge ile, belirlenen şartlar altında, ayrım yapılmaksızın tüm sağlık kuruluşları tarafından tedavi sürecinin tamamlanması zorunlu hale getirilmiştir. Bunun yanı sıra; 04.04.2020 tarihinde Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile COVİD-19 olası/kesin tanılı hastaların Covid-19’un tedavi giderlerinin özel hastanelerde yoğun bakım sürecinden önce ve sonra serviste yatış sürecinde yapılacak her türlü işlem/girişim/tetkik/tahlil için ilave ücret alınmamasına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. SUT değişikliğinde Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından temin edilen antiserumlar ile ilaçların parenteral formları için SGK’nın hastanelere ödeyeceği ücrette artış yapılmıştır. Sonuç olarak özel hastaneler, pandemi hastanesine dönüştürülmesine karşın herhangi bir değişiklik yapılmadığı için COVİD-19 olası/kesin tanılı hastaların yoğun bakım sürecinden önce ve sonra serviste yatış sürecinde yapılacak her türlü işlem/girişim/tetkik/ tahlil için ilave ücret almaya devam edebileceklerdir.

    Bu kapsamda özel hastanelerde tedavi olan özel sağlık sigortası sahiplerinin Covid-19 tedavi masraflarının poliçe kapsamına sokulup sokulamayacağı tartışmalı bir diğer konu haline gelmiştir; Şöyle ki;

    • Bu hususta öncelikle; Sağlık Sigortası Genel Şartları’nın ilgili kısmının incelenmesi gerekmektedir:

    “ Sağlık Sigortası Genel Şartları

    Madde 1- İşbu sigorta, sigortalıların sigorta süresi içinde hastalanmaları ve/veya herhangi bir kaza sonucu yaralanmaları halinde tedavileri için gerekli masrafları ile varsa gündelik tazminatları, bu genel şartlarla varsa özel şartlar çerçevesinde, poliçede yazılı meblağlara kadar temin eder. 

     Teminat Dışı Kalan Haller

     Madde 2- Aşağıdaki haller nedeniyle sigortalıların sigorta süresi içinde hastalanmaları ve/veya herhangi bir kaza sonucu yaralanmaları teminat dışında kalır.

    a) Harp veya harp niteliğindeki harekat, ihtilal, isyan, ayaklanma ve bunlardan doğan iç kargaşalıklar,

    b) Cürüm işlemek veya cürme teşebbüs,

    c) Tehlikede bulunan kişileri ve malları kurtarmak hali müstesna, sigortalının kendisini bile bile ağır bir tehlikeye maruz bırakacak hareketlerde bulunması,

    d) Esrar, eroin gibi uyuşturucuların kullanımı,

    e) Nükleer rizikolar veya nükleer, biyolojik ve kimyasal silah kullanımı veya nükleer, biyolojik ve kimyasal maddelerin açığa çıkmasına neden olacak her türlü saldırı ve sabotaj,

    f) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda belirtilen terör eylemleri ve bu eylemlerden doğan sabotaj sonucunda oluşan veya bu eylemleri önlemek ve etkilerini azaltmak amacıyla yetkili organlar tarafından yapılan müdahaleler sonucu meydana gelen biyolojik ve/veya kimyasal kirlenme, bulaşma veya zehirlenmeler nedeniyle oluşacak bütün zararlar.

    g) Sigortalının intihara teşebbüsü nedeniyle meydana gelebilecek hastalık veya yaralanma halleri ile,

    h) Poliçe özel şartlarında düzenlenecek sair teminat dışı haller.

     

     Aksine Sözleşme Yoksa Teminat Dışında Kalan Haller

     Madde 3 – Aksine sözleşme yoksa, aşağıdaki haller nedeniyle sigortalıların sigorta süresi içinde hastalanmaları ve/veya herhangi bir kaza sonucu yaralanmaları sigorta teminatı dışındadır: 

    a) Deprem, sel, yanardağ püskürmesi ve yer kayması.

    b) 2 nci maddenin (f) bendinde belirtilen zararlar hariç olmak üzere, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda belirtilen terör eylemleri ve sabotaj ile bunları önlemek ve etkilerini azaltmak amacıyla yetkili organlar tarafından yapılan müdahaleler.

     Sigortanın Coğrafi Sınırı

     Madde 4- Sigortanın coğrafi sınırları poliçede belirtilecektir...”

    Görüldüğü üzere; genel şartlarda Covid-19 gibi salgın hastalıkların teminat kapsamı dışında kaldığına dair herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte; aksine sözleşme bulunmadığı takdirde teminat kapsamı dışında kaldığına ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu durumda genel şartlarda da atıf yapıldığı üzere poliçe özel şartlarına bakmak gerekmektedir.

     

    • Türk Sigortalar Birliği’nin de Covid-19 tedavi ücretlerine ilişkin olarak yaptığı açıklama şu şekildedir;

                    “Mevcut durumda sigorta şirketleri, sağlık kurumlarına başvuran tüm sigortalılarının Covid-19 tanısı konulana kadar yapılmış tüm tetkik giderlerini ve test sonucu belirlenene kadar süren tedavi giderlerini üstleniyor. Covid-19 teşhisi pozitif olarak konduktan sonra oluşan tedavi giderleri ise poliçe teminat kapsamına bağlı olarak ödenmektedir”

    Bu kapsamda her sağlık sigortası poliçe kapsamının ayrı ayrı incelenmesi gerektiği açıktır. Uygulamada bazı şirketler özel sağlık sigortalarında salgın hastalıkları poliçeden muaf tutabildiği gibi bazıları ise herhangi bir istisna öngörmemektedir. Muafiyet hükümlerine örnek olarak; “Resmen ilan edilen salgın hastalık ödenmez”, “DSÖ tarafından dünyanın herhangi bir yerinde faz 5 ve üzeri olarak ilan edilen salgın hastalıklara ait her türlü sağlık giderleri ödenmez” şeklinde birçok madde gösterilebilir. Dolayısıyla sigorta şirketlerinin özel şartlara istinaden, Covid-19 tedavi giderleri kapsamında gelen talepleri reddetme hakkına sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bu doğrultuda küresel bir salgın hastalık bulunduğundan öncelikle gerekli yasal düzenlemenin yapılması ve söz konusu tedavi masraflarının devlet tarafından karşılanması gerektiği savunulsa da bunun gerçekleşmemesi halinde aşağıda izah edilecek uyuşmazlıklara engel olunamayacaktır.

    • Covid-19 kapsamındaki söz konusu talepler ve bunların çeşitli gerekçelerle reddedilmesi ile ilgili olarak uyuşmazlık konusu edilebilecek sözleşmeler şimdiden mevcuttur. Bu uyuşmazlıklara; Covid-19 tedavi masraflarının teminat kapsamına alınmasının gerekli olup olmadığını ve/veya poliçelerdeki muafiyet şartlarının küresel mi yoksa yerel mi olduğunu belirten coğrafi sınırların gri alan olarak bırakılmasını örnek olarak gösterilebilir.

    Sigorta sözleşmeleri uzun süreli ve prim borcu doğurması nedeni ile devamlı sözleşmeler olarak nitelendirildiğinden ve Covid-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olacağı düşünüldüğünde söz konusu uyuşmazlıklara TBK 138. Madde kapsamında uygun bir çözüm sunulabilir. TBK 138. Maddesi; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. “ hükmünü haizdir.

    Özellikle Covid-19; yukarıda izah edilen “ideal olarak sigorta edilebilir risk” kavramı ile birlikte değerlendirildiğinde, teminat istendiği zaman gerçekleşmemiş olması, gerçekleşmesi belirsiz ve ileriye dönük olması, sigortalının iradesi ve kontrolü dışında gerçekleşecek olması, hasara neden olan olayın tanımlanabilir nitelikte olması gibi nitelikleri taşıdığının kabul edilmesi zorunludur. Bu kapsamda Covid-19, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek öngörülemez, olağanüstü değişiklik sayılabilmektedir.  Bu noktada kritik olan sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü değişikliğin “sözleşmeye etkisinin öngörülemezliğidir”. Bu noktada küresel bir salgın olan Covid-19’un zamanını ve meydana getireceği etkiyi öngöremeyen, sözleşmenin mağdur tarafı olan sigortalı yönünden “risk eşiğinin olağanüstü aşılması sebebiyle” sözleşmenin uyarlanması hakkına sahip olabileceği görüşünün benimsenmesi hakkaniyetli olacaktır. Nitekim geçmişte yaşanan zika, sars, mers, kuş gribi salgınlarında da aynı konu gündeme geldiği ve sigorta şirketlerinin bu salgınlardan hayatını kaybedenler için tazminat ödediği de göz önüne alındığında; aynı hususun sağlık sigortaları kapsamında da benimsenmesi önünde hukuken bir engel bulunmamakla birlikte kamu sağlığı içerdiğinden sosyal devlet anlayışına da uygun düşmektedir. 

    07.04.2020

    AV. DÜNYA KARA